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内黄县人民法院
刑 事 判 决 书
（2014）内少刑初字第27号
公诉机关内黄县人民检察院。
被告人何礼红，又名何华二，男，1964年9月19日出生，汉族，初中肄业，农民。因涉嫌非法经营罪，于2013年2月25日被贵州省遵义市公安局新浦分局刑事拘留，2013年3月28日被贵州省遵义市公安局新浦分局取保候审。因涉嫌合同诈骗罪于2013年9月16日被临时羁押于贵州省遵义市第二看守所，2013年9月24日被内黄县公安局刑事拘留，因涉嫌合同诈骗罪、非法经营罪于2013年10月31日被内黄县人民检察院批准逮捕，当日被内黄县公安局逮捕。现羁押于内黄县看守所。
辩护人何思远，贵州舸林律师事务所律师。
内黄县人民检察院以内检刑诉（2014）58号起诉书指控被
告人何礼红犯合同诈骗罪、非法经营罪，于2014年4月1日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内黄县人民检察院指派检察员高楠出庭支持公诉，被告人何礼红及辩护人何思远、被害人穆顺民、杜红现均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
内黄县人民检察院指控：2012年4月至2012年7月，被告人何礼红以为贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司供货为由，分别在河南省内黄县井店镇东江村、六村乡穆六村以口头约定让被害人杜红现、穆顺民为其收购辣椒。被告人何礼红收受被害人的货物后，在没有全额支付货款的情况下逃匿，分别骗取被害人杜红现797852元，骗取被害人穆顺民694779元，合计1492631元。
2012年11月至12月，被告人何礼红先后在贵州省绥阳县、正安县非法购买烟叶19.79吨存放在贵州省遵义市新浦新区新舟镇沙滩节111号张某甲租赁的库房内，于2013年1月29日准备卖出时当场查获。经贵州省烟草专卖局鉴定，该批烟叶价值727599.14元。公诉机关认为被告人何礼红以非法占有为目的，在履行合同过程中，收受对方货物支付部分货款后逃匿，骗取对方当事人财物，数额特别巨大；未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十四条，第二百二十五条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以合同诈骗罪、非法经营罪追究其刑事责任。被告人何礼红一人犯数罪，对其应适用《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提起公诉，请依法判处。
被告人何礼红辩称：我对我没有离开内黄前在杜红现、穆顺民处收购的辣椒斤数、价格均无异议，但对我走后所收购的辣椒斤数、价格均有异议。对非法经营罪无异议。
辩护人的辩护意见是：一、被告人何礼红不构成合同诈骗罪。其理由：1.何礼红没有非法占有的故意，何礼红与穆顺民、杜红现之间系正常的辣椒买卖合同纠纷，何礼红已向穆顺民、杜红现共支付了524万元货款，如果被告人有非法占有的故意，其是不会支付上述货款的；2.何礼红没有法律上的逃匿行为，在立案前，内黄县公安局多次向何礼红询问有关情况，被告人均是随传随到，期间其还因为非法经营罪被刑事拘留、取保候审。因合同诈骗罪被网上通缉，当其接到当地公安机关电话后，何礼红及时主动到案说明情况，不能认定何礼红离开内黄的行为就是法律意义上的逃匿；
二、被告人何礼红不构成非法经营罪。1.被查获的烟叶经检验“严重油印40.00%、水分超限60.00%”，系烟叶垃圾而非烟叶。因此何礼红的行为属于对象不能犯，并未侵犯烟草专卖这一犯罪客体，不具有社会危害性，不构成犯罪。2.有关司法解释规定，“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营数额”，因此公诉机关指控该批次烟叶的价值有误。
三、假设何礼红构成犯罪有以下从轻情节：自首、非法经营未遂等情节。
经审理查明：
一、合同诈骗的事实部分
2012年4月至2012年7月，被告人何礼红以为贵阳老干妈风味食品有限责任公司供货为由，分别在河南省内黄县井店镇东江村、六村乡穆陆村以口头约定让被害人杜红现、穆顺民为其收购辣椒。双方口头约定：由何礼红负责定所收购辣椒的价格、质量，每运走一斤辣椒付给二被害人一毛五分钱代收费，由二被害人先行垫付分拣费、装包费，打成每包50斤标包后装车运走，货走账清，包括结清收辣椒垫付的货款、工时费、代收费及其他相关费用。被害人穆顺民、杜红现负责为何礼红提供场地、组织货源、吃住、垫付分拣费、包装费。何礼红在被害人穆顺民处收购三车辣椒，在杜红现处收购四车辣椒，支付二被害人部分货款，并取得二被害人信任后，以其女儿高考，回家几天为由，委托钱某某来内黄替其负责收购辣椒，其自2012年5月底离开后，再没有回内黄县。经核实，何礼红走后，钱某某在穆顺民、杜红现处各收购辣椒五车。穆顺民共收购八车辣椒，垫资3129779元，何礼红已先后多次支付货款2435000元，下欠694779元；杜红现共收购九车辣椒，垫资3647852元，何礼红已先后多次支付货款2850000元，下欠货款797852元。何礼红与刘某某结算货款后，没有将货款全额及时支付二被害人，而将部分货款挪用做其他生意、日常生活、赌博等挥霍一空。被害人杜红现、穆顺民及钱某某多次电话催促其结清下欠货款，何礼红以合伙人没有算账等为由，拒绝给付下欠货款。后二被害人无法与被告人何礼红取得联系，于2012年12月10日向内黄县公安局报案。
另查明，被告人何礼红因涉嫌合同诈骗罪于2013年8月22被网上追逃，2013年9月16日被贵州省遵义市公安局新浦分局抓获。
上述事实，有下列证据证实：
（1）被害人穆顺民的陈述：2012年初我通过老客户王朝强认识了何礼红。2012年3月份何礼红给我打电话商量收购辣椒，约定好后，于2012年3月28日我将收购的856件辣椒运送的遵义。货款没有给我，并说5月份我就去内黄了，到时再给你结算货款。
2012年5月份何礼红来到内黄县六村乡，我们口头约定由他负责辣椒的收购价格、验资，我们负责提供场地，组织货源，他每拉走一斤辣椒给我一毛五分钱代收费。让我先垫付部分货款，为他代收辣椒，到时候货走账清。收了三车辣椒后钱某某来了，何礼红说他女儿要考学，回贵州，我要求将欠的辣椒款结清了，他说没事，有钱某某在这儿。何礼红走后再没有回来过。何礼红走后，钱某某负责在这里收辣椒。他本来答应货走账清的，但从拉走第一车就没有付清货款，再要发第二车货时他就骗我说把这车货运来一块给你结清，就这样一直骗我们给他发货。在2012年9月5日何礼红给我结清8万元后，我再向何礼红要辣椒款，他说贵州老干妈没有给他结算货款，后来又说他合伙人没有算账，再后来说赔钱了没钱给我们，现在电话根本不接。我给何礼红发过去的辣椒他一次也没有说过质量、价格、数量上的问题。我将我与钱某某对过的账发传真给何礼红，仍旧不给钱。在2012年9月份给我最后一笔款后，我再给何礼红打电话要么是不通，要么是不接，根本联系不上，钱某某打他电话他也不接。从2012年3月份开始，我共给何礼红收购八车辣椒，垫资3129779元，从2012年5月份到9月份，何礼红共汇款给我人民币239万元，下欠694779元。
（2）被害人杜红现的陈述：我是通过王朝强认识何礼红的，2012年4月15号左右何礼红打电话说厂里急着用货，一天收二、三万斤最好。约4月22日何礼红来我家，我们约定由何礼红负责辣椒的收购、定价、验质，货走账清。我负责场地、组织货源，由我垫资，他每拉走一斤辣椒付给我一毛五分钱代收费。何礼红说，垫资你不要怕，我人一直在这儿呢，大量收购就可以了。我给何礼红发的前三车货是他亲自把的质量关，何礼红走后有钱某某把质量关。共发了九车货，每次货快到贵州时我就给何礼红打电话问货到了没有，货卸了没有，前八车没有给我说过有质量、价格、数量问题。就最后一车何礼红说没有交上去。我和穆顺民、钱某某将对过账的账单通过传真的方式发给了何礼红，除了之前给付的285万货款，下欠的797852元货款至今没有给付。
通过他的帮工钱某某我了解到何礼红将收购的辣椒低于市场价格销售。收购的平均价是9.74元每斤，何礼红的平均销售价格是9.96元每斤，加上运费、水分、杂质，他最低卖10.14元才能够本。由此可见他是存心来骗我们的。我们约定的是货走账清，但货发出去他不给清货款，说我发下一车货时就结清，就这样一直骗我们发货不给清货款。电话能打通时只说给钱，就不见打款过来。后来又说他合伙做生意的合伙人没有算清账，我们了解已经付清了，再后来说赔钱了，没钱给我们，打电话根本不接。
（3）证人钱某某的陈述：2012年5月份我给何礼红打电话要钱，何礼红说他在内黄收辣椒，他女儿要高考让我替他收几天辣椒，等高考过了，月6月12日就回内黄来，到时候他将欠我的钱还我，我就答应啦。2012年5月28日我到内黄后当日何礼红坐在拉辣椒的货车回去了。到6月12日我催他回来，他说他在家催款回不来。我在内黄主要按照何礼红的安排负责辣椒质量的好坏，定收购价格，由穆顺民、杜红现先垫资。除何礼红已支付的辣椒款还欠穆顺民694779，杜红现798000元，经过我和他们对过账的账单通过传真发给了何礼红。我将分拣过的辣椒核算的价格比较高的情况向何礼红说了，告诉他这样的价格发走是赔本的，他说将5月28日收的辣椒装车。7月份的一天，何礼红电话里告诉我让我偷偷溜掉，我说欠人家钱咋能走。我打电话多次催他还辣椒款，大部分时间不接电话。欠我的钱及承诺给我的工资至今没有给付。
（4）证人刘某某陈述：我与贵阳老干妈辣椒酱厂有供货协议，何礼红通过我向老干妈供货，我没有参与在内黄收购辣椒的买卖。在2012年9月份到10月份左右我已经将全部货款向他结清，共给他六百多万元。
（5）被告人何礼红供述：我通过我们那里的王朝强认识了穆顺民和杜红现。2012年3月份我给穆顺民打电话，告诉他我想要一车辣椒，每斤8.8元。后穆顺民给我发来856件辣椒，标包每件50斤，货直接运到了南明老干妈风味食品有限责任公司。
2012年5月份我来内黄穆顺民家，我说我用刘某某的合同给南明老干妈上辣椒。当时我有1.3万元的现金，收购一车辣椒大概需要三十多万元。我们口头协议：我负责定收购辣椒的价格、质量。穆顺民给我提供场地组织货源，我每拉走一斤辣椒付给他一毛五分钱代收费，由穆顺民先行垫付分拣、装包的费用，达成每包50斤后装车运走，当时约定货走账清，就是指收辣椒垫付的货款，工时费及其他相关费用结清。我和杜红现的口头协议也是如此。到2012年5月底我想回老家照顾女儿参加高考，我就让钱某某来内黄做我的帮工，他懂得如何做这个生意，我给他交待让他收购时注意质量、定价、市场行情，我就回老家了，再没有回来，让钱某某在内黄全权处理。我并没有按约定的货走账清支付货款，这批货在2012年7月份就已经卖给老干妈厂了，老干妈厂全额支付给了刘某某货款，同年8月份刘某某支付我640万货款，分多次共给穆顺民、杜红现530万货款。因为后来一直没有给穆顺民、杜红现付齐货款，所以他们也不再发货了。剩余没有给他俩的货款在2012年8月份我和刘某某在河南省漯河投资辣椒生意时赔了一部分，赌博输了一部分，生活开销了一部分，
现在已经没有钱偿还他们了。我认为我欠穆顺民34多万，杜红现42多万。2012年10月份穆顺民、杜红现给我发来一份传真，我一看他们核算的价格特别高，让钱某某、穆顺民、杜红现解释，他们没有给我解释，我没有回内黄对账。
我在内黄期间在穆顺民处收购4车辣椒分别是：2012年5月11日800件，2012年5月22日768件，2012年5月28日783件，2012年5月29日801件，对上述斤数、单价均无异议。我走后第五车801件，第六车821件，第七车801件，第八车811件。因为物流车有单子，这个辣椒的数量我认可不错。我觉得这几车辣椒的价格偏高，其他没有异议。
我在内黄期间在杜红现处收购3车辣椒分别是：2012年4月30日787件，2012年5月10日804件，2012年5月26日804件，上述斤数、单价均无异议。我不在时第四车885件，第五车880件，第六车880件，第七车880件，第八车785件，第九车798件，这些数目都不差，但辣椒价格偏高。
（6）书证：货物登记单、货物登记复印件、物流合同复印件、二被害人与钱某某对账清单、杜现红银行交易明细、穆顺民银行交易明细、何礼红银行交易明细、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司进货明细、被告人何礼红记账本一册、钱某某记账本等。
以上证据，经控辩双方当庭质证、认证，可以作为认定本案事实的依据。
二、非法经营的事实部分
2012年11月至12月，被告人何礼红先后在贵州省绥阳县、正安县非法购买烟叶19790公斤，存放在遵义市新浦区新舟镇沙滩街111号。2013年1月28日，贵州省遵义县烟草专卖局查获其中何礼红已装车欲出售烟叶17330公斤，库存烟叶2460公斤。经贵州省烟草专卖局鉴定，该批烟叶总价值727599.14元。
另查明，2013年2月10日，被告人何礼红向遵义市公安局新浦分局投案，供述非法收购烟叶的犯罪事实。
上述事实，被告人何礼红在开庭审理过程中亦无异议，且有：1.被告人何礼红的户籍证明、照片、遵义县烟草局移送材料等书证；2.证人张某某、张某甲等人证言；3.被告人何礼红的供述与辩解；4.辨认笔录书等证据证实，足以认定。
本院认为：被告人何礼红以非法占有为目的，没有实际履行能力，以先部分履行合同的方法，取得被害人的信任，诱骗被害人继续履行合同，骗取被害人财物，数额特别巨大；未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已分别构成合同诈骗罪、非法经营罪。公诉机关指控罪名均成立，所举证据确实、充分，本院予以确认。辩护人辩称，被告人何礼红不构成合同诈骗罪和非法经营罪，起诉书指控该批烟叶价值有误，即使构成非法经营罪，应属未遂，被告人应属全案自首。经查：被告人何礼红不履行货走账清的约定，采取先履行部分合同，骗取二被害人的信任，并诱骗钱某某替其继续收购辣椒，但其离开辣椒收购点后，既不回来，也不支付下欠货款，且将本应支付给二被害人的货款挥霍一空，上述事实可以证实被告人何礼红具有非法占有部分货款的主观故意，骗取二被害人货款的客观事实，被告人何礼红的行为构成合同诈骗罪；被告人何礼红在合同诈骗罪中系抓捕到案，而非自动投案；被告人何礼红明知自己没有经营烟叶许可证的情形下，非法收购、销售法律、行政法规规定专营、专卖的烟叶，其行为已构成非法经营罪，且收购烟叶的行为已经实施终了，应认定为犯罪既遂；烟叶的收购价格涉及众多烟民，有些烟民已无从查找，故烟叶的收购价格无法查证；烟叶的销售价格现仅有何礼红一人的供述，无其他证据相互印证，亦无法认定，烟叶的价值应当以贵州省烟草专卖局出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算为准，对辩护人上述辩护意见，本院均不予采信。但在非法经营罪中被告人何礼红犯罪后自动投案，供述了自己非法经营的犯罪事实，属自首，依法可从轻处罚的辩护意，本院予以采信。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二百二十五条、第四十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
一、被告人何礼红犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币50000元。犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币30000元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金人民币80000元，限判决生效后十日内缴纳；
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一个月零四天折抵刑期一个月零四天。即自2013年9月16日起至2029年8月11日止。）
二、被告人何礼红合同诈骗被害人穆顺民的人民币694779元，杜红现的人民币797852元货款，依法继续追缴；
三、贵州省遵义县烟草专卖局所扣押被告人何礼红的烟叶，由扣押机关依法处理；
如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向河南省安阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。
审判长 张洪星
审判员 王平朝
审判员 刘 燕
二〇一四年六月三十日
书记员 王书元