抵押合同公证相关问题
发布时间：2013年7月17日
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抵押合同公证相关问题
抵押是债务人或者第三人不转移财产之占有而为债权设定的担保。《担保法》第33条规定“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。”
抵押被认为是现代社会最理想的担保方式，与其它担保方式(定金、保证、质押、留置)相比具有以下优点：
1、 抵押不转移抵押物的占有，债务人对抵押物仍享有占有权和使用权。不会造成抵押物的闲置和社会资源的浪费。
2、 债务人可以用抵押物取得的收益清偿部分债务，减轻债务人的负担。
3、 可免除债权人因占有、保管抵押物所带来的不便，债权人只以抵押物的交换价值作为债权的担保。
笔者认为上述优点仅仅对抵押制度的一种描述，没有任何优点可言，对于社会资源而言，转移占有未必会对造成抵押物的闲置和社会资源的浪费，只要不规定“不得使用抵押物”。上述优点来源于和转移抵押物情况。但和我国传统上转移“抵押物”的“典权”相比，也毫无优点可言。这种优点来源于“担保人应当把担保物转移债权人(担保权人)”的思想。这是一种债权主体优先思想的体现，即担保人应当把担保物交给债权人以保障债权人的债权。即债权人应当没有任何风险，而债务人要为债务付出较高的代价(这些代价不仅仅包括债务合同的的代价还包括担保合同中的代价)。这是一种传统的思想，认为每一个债务人和可能不能偿还债务，犹如黄世仁借钱给杨白劳，在借钱之初就能预见到杨白劳是不可能还钱，因为借钱是用于消耗性用途(用于生活)而不是用于经营，这对于债权人来说是存在高风险。但是作为一种正常的经济活动，要对债权采取过高的担保，不利于经营活动的开展，社会经济活动的活力就收到限制。最终分成两个阶层，社会资源的占有者与需要社会资源者，因为流动的限制过高造成无法流动。即使存在流转，也会产生社会资源占有者凭着优势地位是需要社会资源者无法获利。债权债务主体不平等思想的影响下，社会中的抵押借款变成不是“借款合同”为主体，而是以抵押物为基础的对“抵押物”的物尽其用的使用。
现在来恢复抵押的本来面目。抵押涉及单方主体：抵押人权(债权人)、抵押人、债务人。抵押人和债务人存在重合。债权人与债务人首先存在债务合同，为保障债权另外存在担保合同来保障债权的实现。抵押合同是从合同，是依缚于债务合同。作为一种正常的经济活动，债权人与债务人完全可以通过债务合同交易，通过双方合议各取所需。如借款合同，债权人通过收取利息获益，债务人使用资金取得利润，到期偿还本金利息。债务人有经营的风险，而债权人也会因为债务人的破产而收不回本金。经济合同一般都是双务的，用时髦的话也是双赢的。社会的经济活动总维持这一定的动态平衡，无论是风险的分配还是受益的分配。这个平衡一旦被打破，可能经济就会崩溃。
经济活动中总是以高风险高回报为规律。在某些时候合同双方的风险、收益是存在不对等的，比如希腊早期的航海贸易，银行贷款的回报是一定、风险是与航海贸易者同等的;而航海贸易者的收益是与贷款者搞的多。因此，有必要对银行的风险进行规避以维持经济活动的平衡。不然银行的贷款不可能发放，经济活动就在这里停止或采取另外方式。而在这个时候“债权担保”的出现解决了这个问题。而抵押权由于其标的物的稳定性，它的标的物一般是不易损毁的不动产、在价值上也比较稳定。同时不随物的易主而消灭，甚至不易随着标的物的灭失而使抵押权的目的消灭，仍有“物上代位”,抵押物灭失的赔偿仍在抵押权的“染指”范围内。
至此，可以得出结论：抵押是最理想的担保方式，其优点在于债权超级保障。最理想不是对社会而言，而是对于债权人而言。对于社会而言，如债权人基于自己的优势地位要求过高的抵押对于经济活动是一种抑制。同时过多的程序也是社会成本的提高。因此，对于低风险的债权不宜提倡采取抵押方式担保。
抵押权是一种优先权，即一种民事上的特权，这种特权相对于普通债权人。当抵押物所有者(抵押人)资不抵债时，抵押权人就抵押物的价值优先受偿，其它普通债权人就剩余的资产平均受偿。抛开法律的规定，从实体上讲，抵押权的出现损害了其它普通债权人的利益。从地位上，其它普通债权人是经济活动中的主体，在正常的经济活动中产生了债权，而抵押权人，其债权产生与正常的经济活动，但抵押权的出现是对债权的保障，当债权无法实现现时才出现。抵押权有可能出现不正常的经济活动(第三人抵押，抵押不是抵押人的主要活动)。即抵押具有从属性，不仅是相对于所担保的债权，从经济活动中抵押权也是附属性的，不是社会的主要活动。如普通债权相对于一个企业的工资、破产费用来说地位较低的，在这个意义上，工人工资优先于普通债权是具有社会合理性。抵押权社会地位从属于普通债权，而有优先的权利。可以说抵押权是一种霸权，没有道理可言，抵押权人是“刁民”。
当然对于“特权”的产生，法律是做严格规定。采取“要式法律行为”的立法方式，同时规定了较多的无效的情况，特别的权利总要通过特别的程序。立法的倾向在于“尽量让抵押权无效”。抵押权的无效不等于债权得不到保障，仅仅是特权的取消。
以上是笔者对于抵押的理解。至于如何设置法律制度，那是立法者关心的，对于实际执行过程中，应当理解这些，有助于实际工作中把握方向。
抵押合同的公证
单纯的抵押合同公证很少，一般都是与债务合同一起。实务中接触最多的是借款抵押合同，包括个人之间的与银行个人借款抵押合同，其余的是零星的其它企业的债权担保抵押合同。
金融类抵押合同公证业务基于近几年房地产业及个人按揭贷款的兴起。金融类抵押合同公证一方面基于公证机构自己的开拓。另一方面也源于各银行开始办理按揭贷款时经验不足，法律力量不够，基于银行业务风险考虑银行也乐意要求公证机构的参与。然而，近几年这类公证业务量有所降低，一方面银行自身经验充足、法律力量的到加强，银行本身就可以防范这些风险，办理工程也增加了程序，也使贷款人成本提高。另一方面，由于公证机构没有按照公证程序的规定办理，使公证程序形同虚设，公证变成了银行与公证机构联合收取公证费用的借口，没有做任何实际工作。
个人之间借款抵押合同公证业务得益于不动产登记管理部门的要求，这也基于不动产登记管理部门对于登记风险的考虑。其余的债务抵押担保办理公证往往是基于债权人的谨慎，或者是因为《担保法》规定的登记部门不给办理抵押登记。
从公证人员的角度，办理抵押合同公证的的宗旨确认(证明)抵押合同的合法性以保障抵押权人的抵押权。公证人员应当做的的是：查明与告知，查明合同主体是否合法、标的物是否合法、主合同是否合法。履行告知义务，告知抵押权人抵押合同生效应做的全部工作及如何实现抵押权。告知抵押人：抵押的概念及抵押将会产生的后果，同时应当履行的义务及享受的权利。
查明合同主体是否合法，主要是查明抵押人的是否合法，是否有权处分抵押物。一个是共有权(包括按份共有与共同共有)人的查明。共有权人不同意抵押将导致抵押无效，这个规定，在立法上是对共有权人与抵押权之间作出权衡，是保护抵押物共有权人的利益还是抵押权人的利益。这个规定表明了立法的财产所有权高于抵押权的一种立法价值取向。2、是否有权作出抵押决定，这是共有权人的延伸，主要是企业财产的抵押，包括公司与合伙企业、外商投资企业、合资、合作企业。要参照相关法律规定。3、能否抵押的问题，一方面来源于法律的禁止性规定，如不得为本公司股东或个人担保。其次担保法上的禁止性规定。
标的物是否合法，标的物是否合法，担保法对抵押物作了明确规定，其余物权法定，不得对其它物设定抵押权。公证应当查明标的物是否确实存在，办理过程中应当要求抵押人提交有关产权证明。
主合同是否合法，当然这个合法问题上不会碰到是不是贩毒合等明显违法的合同。办理公证中一个容易混淆的是企业之间的资金拆借是法律所禁止。
告知里要注意的是，有些抵押应当办理审批及登记手续才生效。
