如何规避合作开发协议的法律风险
发布时间：2018年5月5日
来源: 陕西知名律师 http://www.sxzmls.com/
房地产行业在我国自90年代发展至今，虽已有十几年的历史，但仍属于一个新兴的行业，过去的一段时间内，“房地产热”已经吸引了不少投资者的目光，他们在经营战略上都选择了“进军”该行业，但由于行业本身具有技术含量高，投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特点，市场上往往会出现有资金无土地，有土地无资金的局面，这就需要不断地整合资源，以达到资源共享，实现利益最大化的目的，市场这只“无形的手”，使合作开发，联合建设的项目应运而生。在实践中，由于立法上的不成熟，制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生纠纷。笔者参与了数起合作开发合同纠纷的处理过程，在此，结合我国现行的法律法规的规定，谈谈自己的一些见解。
一、合作开发协议的概念合作开发协议，俗称“联建合同”，我国现行法律并无对其作出明确详细的定义。目前在所有法律、法规及相关司法解释中，仅有最高人民法院于2005年6月18日公布的《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称司法解释)第14条对合作开发房地产合同的概念作出了明确的规定，“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资、共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”笔者将以此作为本文试论的合作开发协议的概念。
二、合作开发协议的法律特征根据司法解释对合作开发协议的定义，笔者认为，其法律特征应体现以下三个方面：
1、合作主体的特定性由于房地产开发关系到国计民生和社会公共利益，技术含量高，针对这一行业特点，我国对房地产开发企业采取了市场准入许可限制制度。《城市房地产开发经营管理条例》及《建筑企业资质管理规定》对企业设立条件进行了明确的规定，从事房地产开发的企业必须取得相应的开发资质。因此合作开发协议中合作的主体至少应有一方具备开发资质，否则，该协议就会被认定为无效。司法解释第十五条对其进行了明确的规定，合作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的，应当认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。
2、合作标的的特殊性合作开发协议的基础应当是共同投资，而投资的方式可以是多种多样的，如资金、实物、专有技术、劳务、土地使用权等，实践中的合作双方大多数为一方出资，一方出地。根据司法解释的规定，如以土地使用权投资，其合作的标的只能是以出让方式获得的国有土地使用权。对于以划拨的方式取得的国有土地使用权和农村或城市郊区的集体土地使用权，是不能作为合作开发协议标的的，笔者在司法实践中就遇到这样一起案例，一开发商与政府直属的开发企业签订了联建合同，其合作标的的土地性质是集体所有，尚未依法征用为国有土地，在合作过程中，由于政府企业的不诚信，导致双方无法继续履行合同，最后诉讼至法院，法院以该合作标的为集体土地为由，认定联建合同无效，这样开发商的前期投资及可得利益的损失，便失去了合同的救济和法律的保障。
3、“共同投资、共享利润、共担风险”应是合作开发协议的本质特征。在实践中有大量的合同称为“联建协议”，“合作建房协议”，“合作开发房地产合同”，但合同的内容却不能体现出“共同投资、共享利润、共担风险”的特点，如有的开发商提供土地使用权出资，但不承担经营风险，只收取固定利润;有的投资者则只提供一定数额资金，然后获取固定数量的房屋，……这样的合同在法律上是不能定性为合作开发协议(即联建合同)的。因为它不能体现合作开发协议的本质特征。
4、“共同经营”不是合作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议性质的判断。最高人民法院曾在1990年发布的《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条规定：“
(一)联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营合同中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效;
(二)企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同联营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是明为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效”。司法实践中，法院大都以上述规定为由，将合同中的“共同经营”作为认定合同性质和效力的条件。但司法解释已明确将“共同经营”不作为合作开发协议的法律特征。笔者认为，这是合理的，也是符合当前房地产行业发展的客观实际的，前面笔者已经谈到，由于房地产行业本身具有的复杂特点，要求合作的双方都具有经营管理能力和经验，都具有房地产开发资质，显然不符合当事人合作开发的初衷，不符合当事人意思自治的原则，合作双方是考虑到开发能力资金优势，资源整合等众多优势互补的因素而进行合作的，显然不需要以共同经营来约束双方，法律实无必要对合作双方经营管理的分工作出强制性的规定。三、合作开发协议的内容对其性质及效力的影响从分析合作开发协议的三个法律特征可以看出，合作主体的特定性和合作标的的特殊性是界定合同效力的依据;而合同内容所体现的本质特征则是判断合同性质的要件，而非认定合同效力的标准。如果一个合同的内容不能体现“共同投资，共享利润，共担风险”的特征，将不因此而被认定为无效，法院将根据其出资的情况和获益的方式分别认定为不同性质的合同，然后再根据合同的性质，适用相应的法律规范来确定合同的效力，司法解释第二十四至二十七条分别界定的常见的四种合同性质。四、利用合作开发协议规避法律风险的几种情形前面已谈到，司法解释对合同效力标准和合同性质标准分别作出了不同的规定，司法实践中，如何利用上述规则规避法律风险，就显得尤为重要，下面，笔者将介绍几种情形，供读者参考。1、利用“合作开发”之名行“土地使用权转让”之实。
(1)相关规定《司法解释》第二十四条规定，“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。”
(2)形成原因由于我国的土地交易市场在房地产行业发展的初期非常不规范，存在着大量的暗箱操作的情形，因此，我国在1995年颁布的《城市房地产管理法》第37条至39条对土地使用权的转让(土地的二级市场)规定比较严格的限制条件，对不符合这些条件的，土地使用权是不能转让的。而现实的条件是，有的企业由于和政府之间存在着“或明或暗”的关系，他们能够获得“相对廉价”的土地使用权，但其根本不具备开发能力，再加上房地产开发缺乏经验，其主观上并不希望就该地块与他人进行合作开发，只是希望通过转让土地使用权获得“地价差”，实现盈利的目的，但苦于我国房地产法的强制性规定，为了规避上述转让的限制性条件，他们只能以合作开发的形式与第三方签订合同，然后收取固定的利润，作为土地使用权的转让款。
(3)合同性质通过分析上述合同的形成原因，笔者认为，司法解释将其界定为土地使用权转让合同，显然是符合当事人双方真实意思表示的，也是符合合同法的基本原理的，了解此类合同的形成过程后，我们便可以正确判断、区分合作开发协议与土地使用权转让合同了。两者之间最本质的区别应该是是否“共担风险”，如提供土地使用权的合作方不承担经营风险，只收取固定利益，该合作合同的性质就应当认定为土地使用权转让合同。
(4)合同效力前面已述，对此类合同效力的判定，应当以土地使用权转让的相关法律法规的规定为依据。而我国现行的《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》等法律法规对土地使用权的转让条件做了比较严格的限制性规定，具体表现在：
1、支付全部土地使用权出让金，取得土地使用权证;
2、按出让合同约定进行投资开发，属房屋建设工程的，完成开发投资总额的百分之二十五以上，属于成片开发土地的，形成工业用地或者其他用地条件;3、土地使用权转让，应当依照规定办理过户登记。在司法解释出台前，实践中均是按上述规定作为认定此类合同效力的依据，但司法解释第八条、第九条，已明确将“是否取得土地使用权证”作为认定合同效力的一个条件，同时亦规定了未办理土地使用权变更登记手续的，不影响转让合同的效力。可见，现在司法实践已不再将上述法律法规规定的限制性条件作为认同合同无效的依据。
(5)、注意事项目前，虽然司法实践对评价该类合同的效力标准予以了澄清，但现行的《城市房地产管理法》毕竟是有效的法律法规，行政机关(国土部门)仍然将以此作为土地使用权转让办理过户登记的条件，因此，在转让的土地使用权不具备法定条件时，当事人并不能通过签订正式的土地使用权转让合同，办理过户登记，从而取得土地使用权证，这就促使当事人仍然必须选择合作开发模式来达到土地使用权转让的目的，待条件成熟或具备后，再另行签订土地使用权转让合同，或者直接以合作方名义进行“借壳”开发。笔者建议，在整个签订、履行合同过程中，合作双方应注意做好以下几个方面的工作：a、审查合作方的资信状况，土地使用权证是否存在他项权利，有无足额交纳土地使用权出让金，土地使用权的用途、转让年限等;b、建设项目的相关行政审批手续有无完成，是否存在违法审批情况，行政机关有无对土地用途和用地条件进行限制;c、把好合同的签约关，对双方的权利、义务约定明确，严格违约责任的约定，提高合同签订质量，保证合同效力。2、利用“合作开发”之名行“房屋买卖”之实
(1)相关规定司法解释第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同。”
(2)形成原因由于房地产市场过热，开发商的投资规模相对较大，而银行采取紧缩货币的政策，缩小了开发商的资金来源渠道，开发商必须另辟奚径拓宽融资渠道，于是，他们把融资对象转移向了“民间资本”，而目前民间投资主要出现在我国沿海城市一带，并大多以“地下钱庄”形式存在，在其他地区尚未形成“气候”，也不具有规模;而另一方面，由于“房市”不断上涨等原因，我国各地又重现了集资建房的热潮，但集资者无开发经验，建房手续繁琐等因素，又使得他们对建房成本和风险难以做出正确评估。如开发商找到了这样的合作伙伴，他们便会考虑“让利”一部分给集资者，从而达到融资的目的。此时开发商为了规避我国现行的商品房预售许可制度，便会与集资者签订合作开发协议，待开发完成后，双方分取固定数量房屋。
(3)合同性质此类合同双方的权利义务非常明确，一方为了获取建设资金，另一方为了获取一定数量的房产。但获取房产一方并不参与经营管理，亦不承担经营风险，只是分享建设的成果。显然此类合同仍然不具备“共担风险”的特征，其约定的实体权利义务所体现的合同性质应属于房屋买卖合同。
(4)合同效力此类合同大多数是开发商在建房前的融资行为所形成的，因此，其应是一种具有房屋预售性质的期房买卖。而根据我国《城市房地产开发经营管理条例》的规定，对尚未建成的商品房实行预售登记许可制度;最高人民法院相关司法解释规定，开发商在未取得商品房预售许可证的情况下与他人订立的商品房预售合同，应当认定为无效，但如起诉前取得了预售许可证明，可以认定为有效。因此，按照上述规定，此类合同的效力应以开发商取得预售许可证的时间进行界定。
(5)注意事项按照现有司法解释的规定，此类合同的效力在签订时是无效的，要使它成为有效的合同，开发商必须取得预售许可证。(该规定是否符合法理在此不论)因此，合作双方在签订此类合同时，就存在很大的风险。因为合同存在有效和无效两种情形，如合作双方选择此类合作模式，必须谨慎，笔者建议应做好如下几个方面的工作：a、由于此类合同效力系由开发商的行为最终决定，如欲规避合同效力风险，使合同尽量有效，投资方应尽量让开发商提供相应的担保。即使主合同被确认为无效，按照担保法的规定，开发商也应承担相应民事责任;b、此类合同对投资方(购房者)来说，仍然存在一定的履行风险，(比如：开发商是否能够按期交付房屋，房屋的质量、户型、结构、面积等是否符合约定)这些都是不确定的因素，同时房价是上涨还是下跌，亦存在一定的市场风险。因此，应在合同中对双方具体的权利义务作详尽的约定，特别是对房屋交付标准的约定，应予以细化，以防止开发商任意违约。3、利用“合作开发”之名行“借款”之实(1)相关规定司法解释第二十六条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同。”
(2)形成原因向企业借款是开发商开辟的另一融资渠道，但由于我国有关金融方面的法规明令禁止企业之间拆借资金的行为，开发商与投资者为了规避法律，选择“合作开发”模式进行融资。一方面开发商获取建设资金，另一方面投资企业获取了高于银行****利息数倍的利润，双方为此达到共盈的目的。
(3)合同性质通过对形成原因的分析，我们不难发现，作为提供资金一方的投资者是不承担经营风险的，它只是到期收回本金和应得的利润，该合同是无法体现“共担风险”的特征的。因此其应定性为借款合同。在实践中，笔者遇到了这样一起案例，投资者约定了本金收回的时间，但对投资回报的约定与经营风险进行了挂钩，如经营产生利润，投资者将按约定的利润比例获得回报;如无利润，投资者亦无回报，也就是说，投资者对投资的回报是承担经营风险的。这样的合作协议是否体现了“共担风险”的特征，是否可以定性为合作开发合同呢?笔者认为不能，因为此类合同虽然对投资回报进行了风险约定，但其仍然是要收回本金的，不能体现“共担亏损”的特点(共担风险应包括共担亏损的内容)，其性质仍属于一种“保本合同”，与联营合同中的“保底条款”无本质差别，其并不影响对“固定数额货币”的认定，只不过是绝对固定和相对固定的差别而已。
(4)合同效力司法实践中，法院对企业间借款合同的效力的认定依据主要是两个：一是中国人民银行有关企业之间拆借资金的规定;二是最高法院1990年发布的《关于审查联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定。根据上述规定，此类借款合同一律被认定为无效。
(5)注意事项a、此类合同一旦被定性为借款合同，现行的司法实践都将其作为无效对待。
因此，双方在签订此类合同后，如在履行过程中发生纠纷，应尽量通过协商途径解决，避免进行诉讼。否则，一旦合同被确认为无效，对投资者将非常不利，其合同权利无法得到保障;b、签订此类合同时，应尽量增设“共担风险”条款，使其不被定性为借款合同，从而保证合同的效力，否则，将对投资者极为不利;c、投资者利用此类合作模式应尽量与“房屋买卖合同”综合运用，如可与开发商约定回购条款，要求开发商提供相应的担保，尽量保证合同有效，从而规避合同效力风险。结语房地产业已成为我国国民经济的支柱产业，保障其健康稳定发展，为房地产开发企业提供更优质的法律服务是我们法律人的一项艰巨任务。司法解释的出台，对有效地防止、减少和解决合作开发协议纠纷，推动房地产业的健康有序发展起到了重要的作用。如何运用现有的法律规则为房地产企业提供法律服务，规避法律风险，是我们从事房地产实务律师的职责，希望上述的一些观点能对企业了解合作开发协议在法律上的性质和效力有所帮助，从而运用于实践。
