房地可否分别抵押
发布时间：2018年3月7日
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某房地产开发公司在某市郊区购买到一块土地的使用权用于写字楼开发，该公司为了融资需要，于1999年5月以该土地使用权抵押，向该市建设银行借款并到登记机关办理了登记手续。在登记时，注明抵押期限为2年。2001年1月，该公司在该土地上建造了一栋写字楼，后又以该楼向该市农业银行借款，在设定抵押时，农业银行对该楼的基地已设定抵押感到不安，但发现该楼基地的土地使用权抵押登记期限为两年，因此也就愿意接受以该楼作抵押，双方办理了抵押登记手续。2001年3月，因该公司拖欠他人债务，被数个债权人起诉，要求执行该写字楼。2001年4月，建设银行申请法院实现其抵押权。2001年5月，农业银行也要求优先受偿。2001年6月，该楼被拍卖，但对该楼拍卖的价款如何分配，存在不同的看法。
一种观点认为，本案中的两个抵押合同都是无效的，因为这两个合同都违反了土地使用权和建筑物所有权不可分别抵押的强制性规定。
第二种观点认为，抵押人将土地使用权抵押给他人以后，由于土地使用权和地上房屋的不可分离性，意味着他已经将土地之上的房屋抵押给他人，如果以后再将地上建筑物抵押给他人，则此种抵押应属无效。所以在本案中，第一个抵押合同是有效的，而第二个抵押是无效的。
第三种观点认为，两个抵押是有效的，毕竟在本案中，当事人所订立的合同以及登记是合法的。不过应当将二项抵押视为一物二押，即将土地、房屋视为一个整体，共同抵押给两个债权人，因为按照担保法第三十五条可以设置多重抵押，只是应当考虑在抵押权实现时，登记在先的优先受偿，登记在先的抵押权实现后财产仍有剩余部分，由登记在后的抵押权优先受偿。
评析：
一、房地不可分
任何房屋都不可能是空中楼阁，它必须建筑在相应的基础之上，房屋最重要的基础就是土地。由于我国土地所有权属国家和集体，所有权和使用权相分离，当土地上建成建筑物和构筑物以后，建筑物所有权和土地使用权就形成了一个整体，即房地产，也就形成了一个房屋所有权与土地使用权。两者无论从法律形态、价值形态都是不可分的状态，如果两者分离，无论是在法律价值还是使用功能等方面都会产生很大影响，损害其实际效用。我国各项法律、法规及规章历来认为房屋和土地在交易中，必须共同作为交易的标的，而不能分别对待。也就是说，在我国房屋所有权与该房屋占用范围内的土地使用权实行权利一致的原则，概括为“房随地走”或“地随房走”。因此，已经建成的房地产房与地不可分割处置。
二、只有以出让方式取得的土地才能独立设置抵押
我国土地使用权的取得方式分出让和划拨两种。出让是指国家以土地所有者的身份将国有土地使用权在一定年限内让与土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金后取得的土地使用权。划拨土地是指土地使用权通过政府行政划拨的方式取得。所谓土地使用权划拨是指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或者将土地使用权无偿交付给土地使用者使用的行为。《城市房地产管理法》第四十七条规定：“以出让方式取得的土地使用权，可以设定抵押权。”只有以出让方式取得的土地使用权可以设置抵押，而划拨土地使用权还不能独立设置抵押。由于本案未交代土地的取得方式，所以不作进一步分析。
三、房地不能分别设置抵押
《城市房地产管理法》第六十条的规定：“以出让或者划拨方式取得土地使用权，应当向县级以上地方人民政府土地管理部门申请登记，经县级以上地方人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府颁发土地使用权证书。在依法取得的房地产开发用地上建成房屋的，应当凭土地使用权证书向县级以上地方人民政府房产管理部门申请登记，由县级以上地方人民政府房产管理部门核实并颁发房屋所有权证书。房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”可见在房地产交易中，新建房屋是“房随地走”，而建成后的房屋是“地随房走”。按上述规定，本案最终实现抵押权的处置程序应是“地随房走”。但本案房地分别抵押使上述程序产生混乱，由于土地使用权抵押在先，且先于房屋抵押到期，抵押人到期不能偿还债务导致对土地使用权先采取拍卖、变卖的方式清偿债务，而房屋抵押到期后，如未清偿债务也会采取拍卖、变卖，那么就可能造成拍卖、变卖后土地使用权与房屋所有权相分离的情况，同时处置时的房地产价值也会因房地的分离而受影响，还有一种可能是谁也不会购买单纯的土地使用权或单纯的房屋所有权。因此，房地不能分割抵押。
2007年10月1日实施的《物权法》在《担保法》的基础上更进一步明确规定了抵押时坚持房地一致原则。第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”《物权法》的这一规定，主要是考虑到在实际的登记工作中，仍然存在着房地分别抵押的情况，甚至房屋所有权与建设用地使用权分别抵押给不同的债权人，导致抵押权无法实现，使债权人的利益受到损害。
综上所述，第一个观点没有认识到单纯的没有建筑物的出让土地是可以抵押的，就简单的认为两个抵押合同都是无效的。第二个观点认为对没有修建建筑物的土地进行了抵押后，以后在此之上修建的建筑物也属于抵押物，严重的曲解了房地一致的原则和必须同时抵押的原则。第三个观点简单的将超值抵押认为是将房地分押。
因此，三种观点都是错误的。
