合作开发房地产当心“名不副实”
发布时间：2018年1月10日
来源: 陕西知名律师 http://www.sxzmls.com/
在“《解释》解读之三———合作开发房地产必须‘三共’”一文中，笔者曾认为合作开发房地产应做到共同投资、共享利润、共担风险。实践中，合作开发房地产肯定离不开共同投资，否则合作开发便失去了基础和前提，但共享利润、共担风险，特别是共担风险方面却不一定都能做到。由于信任度、法律障碍等问题，经常出现名为合作开发，实为其他内容的合同，为此，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》中总结了当前合作开发房地产中常见的四种“名不副实”情况，并规定了相应的处理办法。
第一种：名为合作开发房地产合同，实为土地使用权转让合同。《解释》第二十四条规定， “合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。这种名为合作开发房地产合同，实是土地使用权有偿转让的一种特殊形式，是提供土地使用权方“以地谋利”，这种“利”可能为货币，也可能为房屋。
故《解释》对这种合同作为土地使用权转让合同予以认定和处理。根据笔者的经验，其与一般的土地使用权转让合同在内容上可能有以下不同：一是“合作开发”的房地产不需要办理土地使用权变更登记手续，即交由提供资金方进行房地产开发经营;二是提供土地使用权方除承担交付土地义务外，还要承担协助、配合提供资金方办理房地产开发经营手续的义务，否则开发房地产可能无法顺利进行。
第二种：名为合作开发房地产合同，实为房屋买卖合同。《解释》第二十五条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只分配固定数量房屋的，应当认定为房屋买卖合同”。这种合同，实际上是提供资金方“以钱买房”，其中的“房”应为房屋(严格意义上来说是期房)所有权及其相应的国有土地使用权。这种合同与一般的房屋买卖合同在合同内容上可能有以下不同：一是所“买”房屋具有“度身定造” 成分，即房屋的规划设计方案一般须考虑提供资金方需求并须经其确认;二是所“买”房屋将来可能为自用，也可能自行销售或委托提供土地使用权方代为销售。这种合作开发对提供资金方的风险在于，其有可能分不到房。因此，提供资金方有必要对提供土地方提供的土地使用权进行监管，并在项目取得预售许可证或房地产权证后尽快办理预告登记或变更登记手续。
第三种：名为合作开发房地产合同，实为借款合同。《解释》第二十六条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只收取固定数额货币的，应当认定为借款合同”。这种合同实际上是提供资金方将约定的资金借给提供土地使用权方使用的一种特殊形式。这种合作合同之所以被认定为借款合同，是因为二者有以下共同点：一是提供资金方不承担使用资金方的任何经营风险;二是使用资金方须向提供资金方支付固定数额的货币。因此借贷的实质是相同的。这种合作开发对于提供资金方的法律风险在于提供资金方如果没有贷款资质，则认定为借款合同可能会作为无效合同予以处理。
第四种：名为合作开发房地产合同，实为房屋租赁的合同。《解释》第二十七条规定，“合作开发房地产合同约定提供资金的当事人不承担经营风险，只以租赁或者其他形式使用房屋的，应当认定为房屋租赁合同”。这种合作开发房地产属于房屋使用权买卖的一种特殊形式。其与一般房屋租赁合同在合同内容上的不同之处可能在于：一是房屋待建;二是提供资金方可能参与房屋建设，主要体现在对房屋规划设计方案的确认方面;三是提供资金方也就是房屋使用方需一次性预付全部或大部分“租金”。但这种“名不副实”的合作开发，对提供资金方而言，看似不担风险，实际上存在至少两方面的法律风险：一是合同“租赁” 期限不得超过二十年;二是房屋的买卖、抵押可能影响房屋的使用，除非双方在房屋建成投入使用后重新签署一份房屋租赁合同并办理登记备案手续。
